« Après ce signal politique fort de la commission européenne, y-aura-t-il une action administrative ? C’est toute la question. Est-ce qu’elle figurera tout en haut de l’agenda des priorités politiques de Bruxelles ? Le changement de règlement ne le dit absolument pas », plante Philippe Corruble, spécialiste des règles de concurrence dans le secteur du transport et professeur à l’EM Normandie Business School.
Les nombreuses questions enveloppant la fin du régime d’exemption qui permettait aux transporteurs maritimes, réunis en consortia, de déroger aux règles antitrust qui prévalent au sein de l'Union européenne, ont animé les débats d'un après-midi organisé par l’AUTF (Association des utilisateurs de transport de fret) le 16 novembre à Paris.
Après avoir longtemps opposé une fin de non-recevoir aux nombreuses plaintes de chargeurs et de transitaires dénonçant le pouvoir de marché pris par de méga-alliances dans la ligne conteneurisée (les trois plus grandes alliances sont composées des neuf plus grands transporteurs mondiaux qui totalisent 83 % de la capacité mondiale), Bruxelles a annoncé le 24 octobre qu'elle ne donnerait pas suite aux exemptions contenues dans le Consortia Block Exemption Regulation (CBER).
L’ensemble de ses décisions a été motivé par un rapport d'une centaine de pages commis par les auditeurs européens que le JMM a détaillées après lecture (cf. Alliances maritimes : les raisons pour lesquelles Bruxelles n'a pas renouvelé sa confiance).
« Efficience économique » à tout prix
Pur hasard du calendrier ou préscience de ce changement dans la « météo maritime », l’association des chargeurs avait en effet préparé cette discussion bien avant que la commission n’annonce sa décision « big bang » qui fait basculer les armateurs de porte-conteneurs dans le droit commun à partir de 2024. Et ce, après 15 ans à faire exception au dogme européen qui proscrit en principe les ententes commerciales et positions dominantes.
Au nom de cet affranchissement, les transporteurs de conteneurs, dont la part de marché est inférieure à 30 % sur un corridor maritime, peuvent coopérer sur le plan opérationnel (partage de capacités, coordination des itinéraires et des horaires), excepté l’entente tarifaire et la manipulation des capacités mises sur le marché.
Cette prérogative leur avait été octroyée en vertu du postulat des « bénéfices économiques », selon lequel ce statut spécifique profiterait aux usagers du transport en se traduisant par une baisse des prix et une meilleure qualité de services.
Une décision très surprenante
Philippe Corruble et Laurent Fedi, professeur associé à Kedge Business School et docteur en droit maritime, tous deux rompus aux pratiques anticoncurrentielles, ont arpenté, pour l'AUTF, les terres arides du maquis juridique de l’Union européenne en vue d'esquisser « quelques perspectives d’évolution quant au cadre nouveau qui va régir l’activité qui vous intéresse », avancent-ils à leur audience, parterre de chargeurs et représentants institutionnels.
Il n’est pas certain que le changement de régime applicable ne se solde pas par « un tout ça pour ça ». Il est encore moins avéré qu’il se traduise par des tarifs moins élevés, une plus grande qualité de services et diversité de l’offre, tout ce qui motivait en somme les chargeurs dans leurs nombreuses requêtes auprès de la DG Move (direction européenne générale de la concurrence).
La décision de Bruxelles a réellement surpris, y compris les plus avisés, d’autant que quatre des cinq premiers armateurs mondiaux de porte-conteneurs sont Européens (MSC, Maersk, CMA CGM et Hapag-Lloyd), dont un Danois que Margrethe Vestager, la commissaire européenne à la concurrence avant que Didier Reynders ne la remplace temporairement depuis septembre, connait bien.
Les trois années fatales
« La période pandémique a secoué les certitudes de l’UE sur les bénéfices supposés d’une organisation en alliances », analyse Philippe Corruble en référence aux années exceptionnelles Covid (2020-2023) qui ont en effet fait mentir toutes les raisons pour lesquelles l'exemption avait été octroyée.
La congestion portuaire monstre a littéralement déréglé le transport maritime d’ordinaire para-millimétré, provoqué une pagaille sur les mers et océans se soldant par des retards, suppressions de services et reports de livraisons, et surtout conduit à une inflation inédite des coûts de transport sous l’effet de taux de fret placés sous amphétamines grâce à un déséquilibre entre l'offre et la demande.
Reste à charge
L’audit européen a clairement montré que « de nombreux accords n’entrent pas sous le scope du règlement européen et ne respectent pas les conditions d’application à l’exemption », résume Adrien Alaux, chercheur au centre du droit maritime qui a joué le modérateur des débats (plutôt) à charge. Pour l'auteur d'une thèse sur les positions dominantes collectives en droit de la concurrence, la condamnation (suspension temporaire ?) du CBER « marque l'aboutissement d'une politique de libéralisation du transport maritime ».
Dans son document, la Commission européenne dénombre quelque 43 consortiums ayant opéré dans l'UE en 2020. Seuls 13 d'entre eux concernaient des lignes sur lesquelles la part de marché des membres du consortium est inférieure au fameux seuil des 30 %. Parmi ces derniers, onze impliquaient un transporteur, membre d’un autre consortium dépassant le fameux seuil. « Résultat : seuls deux consortiums sur 43 identifiés par la commission européenne étaient exemptés par le règlement qui vient d'être abrogé », appuie, sidéré, Philippe Corruble, auteur par ailleurs de EU Competition Law applicable to Liner Shipping and Seaports.
Selon Alphaliner, Ocean Alliance par exemple, dont les membres Evergreen, CMA CGM, Cosco/OOCL sont liés jusqu’à la fin du premier trimestre 2027, détient une part de marché de 34 % sur les routes Asie-Europe et de 35 % sur les routes Asie-Amérique du Nord.
Négligences dans la veille
Pour les défenseurs du droit, l'absence de contrôle est « stupéfiante » alors même que « la liberté contractuelle avait en réalité peu de limites, si ce n’est l’interdiction de l'entente sur les prix et basta », assène Laurent Fedi.
« Durant cette période, l’intégration verticale des transporteurs s’est encore exacerbée, rappelle également Philippe Corruble. Les quatre plus grands armateurs mondiaux figurent parmi les dix plus grands opérateurs portuaires ».
Autre facteur qui a joué à plein dans le non-renouvellement, selon eux, la mainmise touche désormais tous les maillons de la chaîne d'approvisionnement, de la logistique au ferroviaire jusqu’à l’aérien. MSC, CMA CGM et Maersk se sont en effet tous dotés, durant cette période, d’un certificat de transporteur aérien, ont investi dans des avions neufs, ont conforté leur assise dans les terminaux portuaires, ont acquis des entreprises dans l'e-commerce et le dernier kimomètre, ont raflé des entrepôts, mis un pied sur les rails (MSC, co-actionnaire de la Renfe en Espagne, CMA CGM, qui s'est emparé de Continental Rail) ...
« Ils sont devenus des spécialistes de la solution porte-à-porte, de l’intégration complète. Dans son rapport, la commission acte cet effacement relatif de la spécificité maritime après avoir été longtemps négligente sur sa veille de toutes ses opérations », estime Philippe Corruble.
« Et ce d’autant plus que, contractuellement, les membres des alliances s’engagent à prioriser les escales dans les terminaux dans lesquels ils ont des investissements », ajoute Laurent Fedi, qui a dirigé autrefois le cluster maritime.
Trop loin dans l'intégration ?
Dès lors, pourquoi un cadre spécifique sur le transport maritime si cette activité est complètement diluée et que le champ d’intervention des armateurs s’apparente désormais à celui de bien d’autres activités globalisées ? s'interrogent les défenseurs du droit, pointant l'obsolescence du cadre.
Laurent Fendi y voit plus que cela : « le constat d’une intégration trop poussée ». C’est ce que traduit, selon lui, la rupture de 2M et peut-être aussi la cessation de TradeLens, ne semble-t-il pas loin de penser.
En décembre 2022, Maersk a annoncé la cessation de cette plateforme, basée sur la technologie de la blockchain, lancée avec IBM pour permettre à l’ensemble des acteurs de la chaîne d’approvisionnement d’échanger des informations et d'effectuer des transactions sans intermédiaires et de manière sécurisée.
Des échanges d'informations au quotidien
Pour le professeur marseillais, les armateurs, par le biais des différents accords de coopération dans lesquels ils sont engagés (slots, VSA, accords spécifiques sur les équipements ou terminaux…), les dernières en date étant les accords digitaux, s'échangent des informations au quotidien.
« La nature de ces informations se veut essentiellement technique et opérationnelle mais c’est bien plus que cela. On peut parler d'institutionnalisation des échanges d'information. La coopération touche même le marketing, censé ne pas se partager. Dans le contrat d’Ocean Alliance, par exemple, il est écrit noir sur blanc que le marketing est un domaine partagé ».
Quel cadre nouveau ?
« A priori, le transport maritime va être régi par un règlement sur les accords dits de spécialisation et la collaboration des entreprises au sein de consortia s'appellera "accord de production conjointe de services". Pas certain que l’on soit gagnant en termes de précisions », reprend Philippe Corruble, qui a de bonnes raisons de penser que le cadre sera encore moins précis, avec toujours l’absence d’obligation de notifier.
Alors que le seuil des parts de marché considéré est fixé à 20 %, « il est évident qu'il sera allègrement franchi pour un certain nombre de consortium et d’alliances ».
Il y a toutefois une différence notoire. Dans le règlement portant sur les « accords de production conjointe de services » (renouvelé en juin 2023), il n’est pas exclu, sous certaines conditions, qu’il s’applique à des marchés aval. Certains pans de l’intégration verticale pourraient donc être inclus.
Cela signifie aussi une auto-évaluation renforcée de la part des transporteurs maritimes qui vont devoir s’assurer qu’ils sont bien dans les clous du droit communautaire. Une charge de la preuve potentielle plus grande, selon le jargon juridique « à condition qu’il y ait une enquête un jour mais il faut s’y préparer », poursuit l’avocat conseil chez Stream.
Multiplication des accords verts
Parmi les effets supposés, note Laurent Fedi, amusé, « on risque de voir se multiplier des accords de durabilité. CMA CGM et Maersk en ont déjà signé un en septembre dernier. »
Ces coopérations ne sont toutefois pas une catégorie réglementaire autonome, c'est-à-dire qu'ils peuvent se rattacher à des accords de R&D, ou à d'autres types de coopérations, précise Philippe Corruble.
La précision n’est pas neutre car le seuil autorisé pour un règlement de spécialisation est plafonné à 20 % quand il est à 25 % dans le règlement R&D. « La recherche et développement est un domaine dans lequel il n'y a pratiquement pas de jurisprudence, quasiment pas d'enquête de la commission européenne en vertu d’un présupposé favorable ».
Se rapprocher pour réduire son empreinte carbone fait en général consensus... Il y a cependant des limites. « On ne pourra pas faire des accords de développement et aligner les prix ! En revanche, les augmentations de prix qui résulteraient de la coopération peuvent être tolérées dans la mesure où elles compensent "l'utilisation d’intrants plus coûteux" ». Au titre du nouveau précepte auquel l'UE s'est rallié : réconcilier les impératifs de concurrence et ceux du climat.
« Jusqu'à présent, la Commission raisonnait par efficience : la coopération est autorisée car elle génère des bénéfices économiques qui se matérialisent par une réduction des coûts transférés aux utilisateurs. C’est vérifiable. Mais quand on parle d'amélioration qualitative, c'est autrement plus complexe à démontrer », nuancent les juristes.
Des bénéfices ?
A-t-on troqué un règlement d’exemption contre un autre aux contours plus flous du moins pas plus précis ? Les deux experts des pratiques concurrentielles ne l'excluent pas.
Est-ce que tout ce charivari va se solder par des gains économiques pour les chargeurs, s’impatiente en bout de course une personne dans l'assistance. « L’intégration économique, l’uniformisation et la globalisation sont tellement poussées que je suis pas du tout certain que ce signal politique se traduise in fine par des tarifs moins élevés, une offre plus diversifiée et une qualité de service améliorée », répond Philippe Corruble.
« Il y avait moyen de faire autrement, ajoute Laurent Fedi, s'appuyant sur les travaux d'Adrien Alaux, en s’orientant vers des obligations renforcées comme aux États-Unis où la transparence sur la disponibilité des équipements et la notification des accords sont des obligations ». Un regret ?
Adeline Descamps
Alliances maritimes : les raisons pour lesquelles Bruxelles n'a pas renouvelé sa confiance
Dix associations demandent la révision immédiate du règlement européen sur la ligne régulière
Ligne régulière : la FMC conclut à l'absence de collusion commerciale
Conteneur : une coalition internationale pour dissuader l’entente commerciale
Quel est le poids réel des alliances maritimes ?
Alliances maritimes : la Korean Fair Trade Commission relance le débat
Extraits
Une impasse scientifique
Philippe Corruble : « La Commission est dans une sorte d'impasse scientifique. Son analyse des faits ne lui permet pas de conclure, de façon indiscutable et scientifique, que le règlement d'exemption a produit des effets bénéfiques ou pas. Quoi qu’il en soit, même s'il n'a pas été démontré que le règlement était la cause des insatisfactions constatées, il n'a pas non plus été prouvé qu’il ait amélioré suffisamment pour justifier un traitement spécifique ». Le langage des juristes a ses susceptibilités.
Absence de contrôles
Laurent Fedi : « Il est stupéfiant de noter que si peu de contrôles aient été effectués alors même que la liberté contractuelle avait en réalité peu de limites si ce n’est l’interdiction de l'entente sur les prix et puis basta », assène le doctorat en droit maritime qui supervise actuellement plusieurs projets de recherche, notamment sur l’évolution du droit maritime concernant la pollution de l’air par les navires, la gestion des risques en Arctique, ou encore la réforme de la gouvernance portuaire.
Les deux juristes s'étonnent aussi qu'il a fallu 15 ans à l’UE pour faire un constat : « certains transporteurs ne connaissent pas les volumes transportés par d'autres membres du consortium sur un trafic », bien que cette information soit nécessaire pour bénéficier de la dérogation européenne.
Efficacité limitée
Le cadre spécial était censé permettre plus de collaboration entre « petits/moyens » transporteurs et les plus grands « pour leur donner une chance de se mettre à niveau de services en termes d’envergure et de fiabilité ».
« On peut en douter quand, pour positionner un navire sur le trade Asie-Europe, le coût moyen d’investissement était d’1 Md$ en 2018 », rappelle Laurent Fendi
Des bienfais environnementaux
« La commission a reconnu à plusieurs reprises les bienfaits du régime d’exemption au niveau environnemental », modère Adrien Alaux en juge de paix. Aussi, au bénéfice des chargeurs, figure, selon lui, la concurrence intra-alliances.
Ajustement des capacités
Laurent Fedi : « Durant la période du Covid, l’ajustement des capacités a été d’une efficacité redoutable. En quelques semaines, les armateurs ont été capables de réduire leur offre drastiquement. L’échange d'informations est tellement efficient qu'on est capable d’adapter les capacités heure après heure, de manière rapide comme on change de route en fonction des vents et marées. Dans le règlement spécialisation, la fixation des capacités ne sont pas considérées comme des restrictions caractérisées. Vous n'êtes donc pas sorti de l'auberge ».
Réaction des États-Unis ?
Philippe Corruble : « Comment vont réagir les États-Unis ? S’il y a sanctions et il y en aura au vu des nombreuses enquêtes en cours sur les frais facturés pendant la période [surestaries, stationnement des conteneurs..., NDLR], les autres autorités mondiales ne pourront pas les ignorer. À partir du moment où l’UE a déclaré publiquement que le règlement qui s’est appliqué pendant de très nombreuses années ne protégeaient pas réellement les bénéficiaires supposés car les seuils étaient franchis, il y a un potentiellement un risque pour les opérateurs maritimes. Leurs services juridiques doivent rudement travailler en ce moment ».
Propos recueillis par Adeline Descamps
