Une clause de non-concurrence peut être conclue dans toute entreprise, quels que soient sa taille, son secteur d'activité ou son statut juridique. Elle peut viser toutes sortes d'emplois, et pas seulement les emplois à dominante commerciale ou de haute qualification. La clause résulte tantôt de la convention collective, tantôt du contrat de travail, tantôt des deux à la fois. Une obligation de non-concurrence peut naître directement de la convention collective. Soit qu'elle l'impose, en indiquant que tout salarié quittant l'entreprise ne devra pas exercer une activité concurrente et fixant les conditions de cette interdiction. Soit qu'elle en prévoit seulement l'éventualité, renvoyant au contrat de travail le soin d'en décider. Un contrat de travail peut également, à lui seul, instituer une obligation de non-concurrence, que la convention collective en admette la possibilité ou soit muette sur ce point. Il est permis de faire figurer une clause de non-concurrence dans toute forme de contrat : un contrat classique à durée indéterminée, bien entendu, mais aussi dans un contrat de travail à durée déterminée (la clause ne doit pas être excessive par rapport à la brièveté du contrat), dans un contrat d'apprentissage (peu fréquent), et, éventuellement, dans un contrat de formation en alternance, contrat dit aujourd'hui de « professionnalisation ». Peu importe également qu'il s'agisse d'un contrat de travail à temps plein ou d'un contrat de travail à temps partiel.
C'est l'hypothèse, sans doute la plus fréquente, où la clause de non-concurrence est inscrite à la fois dans la convention collective et dans le contrat de travail. Deux cas de figure peuvent se présenter. Ou la convention collective n'a fait qu'envisager l'éventualité d'une clause de non-concurrence, et c'est le contrat de travail qui en fixe les contours. Ou la convention collective a délimité les conditions d'application de la clause, et le contrat de travail, soit qu'il se borne à reproduire ces conditions, soit qu'il les précise ou les élargisse.
Une clause de non-concurrence n'est autorisée qu'à quatre conditions :
- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ;
- ne pas affecter la liberté du travail ;
- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié ;
- comporter l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.
Ces conditions sont cumulatives. Le non-respect de l'une d'entre elles entraîne la nullité de la clause. Constitue un intérêt légitime le fait pour une entreprise de vouloir défendre sa clientèle et sa spécialité. Il a été jugé qu'une clause est valable si elle a pour objet de protéger un savoir-faire spécifique acquis au sein de l'entreprise. Même justifiée au regard des intérêts légitimes de l'entreprise, une clause de non-concurrence ne doit pas, pour autant, empêcher le salarié de retrouver une activité. Si tel est le cas, elle sera annulée ou sa portée sera réduite. Cette exigence de protection du réemploi du salarié suppose une clause limitée non seulement dans le temps et dans l'espace, mais également quant au champ des activités interdites, en tenant compte aussi des spécificités de l'emploi. C'est bon de le savoir : le contrôle de la validité d'une clause de non-concurrence relève de la compétence exclusive du conseil de prud'hommes. Seul le salarié est habilité à le demander.
Pour être légale, une clause non-concurrence doit impérativement comporter une contrepartie financière (appelée aussi « contrepartie pécuniaire » ou « indemnité compensatrice »). Cette contrepartie est donc indispensable à sa validité. Tout salarié doit pouvoir en bénéficier. A défaut, la clause est nulle. Son versement ne saurait être limité à certains cas de rupture. Ainsi, est nulle la clause prévoyant son versement seulement dans le cas de rupture du contrat à l'initiative de l'employeur ou de rupture à l'initiative du salarié. Très variable, le montant de la contrepartie représente généralement une fraction du salaire moyen des trois ou des douze derniers mois d'activité (un tiers, la moitié, deux tiers...).
- La clause de non-concurrence résulte tantôt de la convention collective, tantôt du contrat de travail, tantôt des deux à la fois.
- Quatre conditions sont imposées pour qu'une clause de non-concurrence soit autorisée.
- Une clause non-concurrence doit impérativement comporter une contrepartie financière
