Le partenariat se définit comme une association active de différents intervenants qui, tout en maintenant leur autonomie, acceptent d’associer leurs efforts en vue de réaliser un objectif commun. Ce dispositif peut prendre plusieurs aspects, soit de manière informelle, soit sous une forme institutionnelle (association, société civile ou commerciale, G.I.E., etc.). Il est en principe volontaire.
L’autorité portuaire ne peut pas en toute liberté participer à une action de partenariat. En tant que personne publique, elle doit y être autorisée par la loi (au sens générique du terme). En outre, lorsqu’il s’agit d’un établissement public, le partenariat doit s’inscrire dans le cadre de sa « spécialité », c’est-à-dire le champ d’activité défini par la loi.
La notion de partenariat implique surtout la poursuite d’objectifs à caractère économique, mais elle peut également s’appliquer dans le domaine régalien, par exemple des actions conjointes de l’autorité portuaire et de l’administration des Douanes ou de la Défense nationale.
La gratuité des prestations peut exister entre les partenaires. Il convient cependant d’éviter qu’une aide matérielle ou logistique apportée au partenaire soit qualifiée d’aide d’État au sens du droit de l’Union européenne.
Dans l’Union européenne, le partenariat économique doit s’exercer dans le cadre d’une économie de marché, c’est-à-dire dans un système économique où la concurrence est libre à condition d’être loyale.
Dans le cas d’un partenariat entre des personnes de droit privé et une personne de droit public, celle-ci doit se comporter comme un opérateur privé dans une économie de marché, et ce, afin d’éviter que sa contribution soit qualifiée d’aide d’État.
Qualification juridique du partenariat
L’une des préoccupations des autorités portuaires à propos de l’organisation d’un partenariat concerne la nécessité ou non de mise en concurrence.
Il convient tout d’abord de souligner que toutes les formes de partenariat ne donnent pas lieu à la mise en œuvre d’une telle procédure. Pas de mise en concurrence lorsque la personne publique décide de prendre une participation dans le capital d’une société intervenant dans le domaine des activités portuaires. De même, l’offre de concours souscrite par une entreprise en vue de participer au financement d’un ouvrage public est un contrat administratif unilatéral qui ne donne pas lieu obligatoirement à un appel à concurrence.
En revanche, la délégation de service public implique la transparence et une mise en concurrence. Elle nécessite d’identifier un service public dont l’autorité délégante a la responsabilité, et de vérifier le mode de rémunération du délégataire.
S’agissant de la conclusion d’un contrat de bail emphytéotique administratif, qui ne donne pas lieu en principe à une procédure de mise en concurrence préalable, le Conseil d’État a néanmoins jugé dans une espèce que ce contrat était indissociable d’une convention de financement des travaux et que, par voie de conséquence, les deux contrats ne pouvaient être conclus qu’après mise en concurrence préalable. Le bail emphytéotique administratif est susceptible d’être conclu pour la réalisation d’un aménagement sur le domaine public portuaire d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales.
À propos de l’occupation et de l’exploitation d’une forme de radoub dans un port, le Conseil d’État a rappelé la liberté de choix du régime d’occupation par le gestionnaire du domaine public portuaire, laissant entendre que tout dépendait des conditions de mise à disposition de l’ouvrage.
Bien que n’étant pas utilisé pour l’instant dans les ports en raison de son coût, il y a lieu de citer le contrat de partenariat public/ privé. La jurisprudence a considéré que ce type de contrat constituait un marché public.
Certaines structures administratives ont pour objet d’encourager le partenariat en matière portuaire: c’est le cas des conseils de coordination interportuaires créés par l’État en vue d’amener certains Grands ports maritimes ainsi que le Port autonome de Paris à coordonner leurs actions notamment en matière d’aménagement et de stratégie commerciale.
Quelles sont les modalités d’application des principes de concurrence et de transparence dans le choix des partenaires?
Modalités de choix des partenaires et contrôle de leur application
L’appel à la concurrence constitue le principal mais non le seul mode de sélection des partenaires des autorités portuaires.
S’il est admis qu’une autorité publique a la possibilité d’accomplir les tâches d’intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, administratifs, techniques et autres, sans être obligée de faire appel à des entités externes n’appartenant pas à ses services, cette faculté peut être étendue à l’exercice de missions de service public par une entité commune à plusieurs personnes de droit public.
La Cour de justice estime que « la participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur concerné exclut que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services ». Toutefois, la Cour admet que « le recours à une double procédure de mise en concurrence serait difficilement compatible avec l’économie procédurale qui inspire les partenariats public/privé institutionnalisés […] dont la mise en place réunit en une seule démarche le choix d’un partenaire économique privé et l’attribution de la concession à l’entité à capital mixte à créer à cette seule fin ». Elle ajoute que « dans la mesure où les critères de sélection de l’associé privé sont fondés non seulement sur les capitaux apportés, mais également sur la capacité technique de cet associé et sur les caractéristiques de son offre au regard des prestations spécifiques à fournir, et que cet associé se voit […] confier l’activité opérationnelle du service en question et donc la gestion de celui-ci, on peut considérer que la sélection du concessionnaire résulte indirectement de celle dudit associé qui a eu lieu au terme d’une procédure respectant les principes du droit communautaire, en sorte qu’une seconde procédure de mise en concurrence en vue de la sélection du concessionnaire ne se justifierait pas ».
C’est la situation que pourraient connaître les sociétés portuaires en France concessionnaires de l’outillage public portuaire dont le capital initial est entièrement public, mais pour lesquelles la loi n’exclut pas que des actionnaires privés puissent participer ultérieurement au capital social.
Pour le Conseil constitutionnel, il est possible, dans le cadre d’une concession ou d’un marché public, de confier à un seul opérateur la conception, l’aménagement et la maintenance d’un ouvrage public.
Deux procédures de référé ont été instituées devant les juridictions administratives afin d’assurer le respect des règles de publicité et de mise en concurrence ou de sanctionner le non-respect de cette obligation.
La censure par le juge d’une procédure d’appel à candidatures d’une délégation de service public ne peut être prononcée que si les irrégularités avérées sont graves, ce qui n’est pas le cas de l’absence de publication ou de signification à un candidat de la délibération autorisant la signature du contrat.
Aucune règle n’encadre les modalités de l’organisation des négociations par la personne publique, qui n’est en particulier pas tenue de fixer un calendrier préalable de négociation ni de faire connaître son choix de ne pas poursuivre les négociations avec l’un des candidats.
Si les conventions d’exploitation de terminal conclues par les ports maritimes autonomes n’impliquaient pas obligatoirement de mise en concurrence préalable à leur signature, en revanche, les conventions de terminal portuaires appliquées dans les Grands ports maritimes sont conclues à l’issue d’une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire. La conclusion de ces dernières ne doit pas avoir pour effet d’altérer les conditions de la concurrence. Celle-ci est analysée en fonction du marché pertinent pour chaque type de trafic maritime.
La notion de partenariat portuaire est entendue dans un sens large et recouvre des situations diverses impliquant des procédures distinctes. S’il s’agit d’une tendance qui se développe, la pratique n’est pas libre pour les autorités portuaires. Des efforts doivent encore être fournis pour que les gestionnaires de ports puissent se fondre pleinement dans le régime de l’économie de marché.
