La protection du secret des affaires a d’abord été consolidée par la directive européenne du 8 juin 2016 (n° 2016/943/UE). La France devait la transposer au plus tard le 9 juin 2018. C’est désormais chose faite avec la loi du 30 juillet 2018.
En vertu de la nouvelle réglementation, est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant à trois critères cumulatifs : elle est connue de peu de personnes, elle a une valeur commerciale et elle fait l’objet d’attention particulière pour ne pas la divulguer. En pratique, la définition juridique (nouvel article L 151-1 c. com.) est si large qu’elle devra être précisée par les juges. Cependant, aux termes de la directive européenne sur le sujet, sont appelés « secrets d’affaires », des savoir-faire et des informations commerciales de valeur, qui ne sont pas divulgués et que l’on entend garder confidentiels. Le texte précise qu’il s’agit d’une « large gamme d’informations, qui va des connaissances technologiques aux données commerciales telles que les informations relatives aux clients et aux fournisseurs, les plans d’affaires et les études et stratégies de marché ».
On se souvient que la loi sur la protection du secret des affaires avait suscité des émois notamment quant à la préservation du rôle joué par les lanceurs d’alerte. Finalement, le texte prévoit des exceptions à la confidentialité de certaines affaires (articles L 151-7 à L 151-9 c.com.). Ainsi, le secret n’est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est requise ou autorisée par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou dans le cadre des pouvoirs d’enquête, de contrôle, ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives. Par exemple, on se doute qu’en cas de contrôle fiscal, l’entreprise ne pourra pas invoquer le secret de ses affaires. De la même façon, en matière de droit à la liberté d’expression, incluant la liberté de la presse ou encore lorsqu’il s’agit de révéler, afin de protéger l’intérêt général, une activité illégale ou un comportement répréhensible, c’est-à-dire l’exercice du droit d’alerte, la divulgation du secret reste licite.
De plus, dans le cadre de la représentation du personnel, les délégués syndicaux et les membres du CSE (comité économique et social) peuvent divulguer des informations confidentielles aux salariés dans l’exercice de leurs missions, même s’ils sont tenus au secret professionnel par ailleurs.
L’entreprise qui s’estime victime de la divulgation de ses affaires peut engager une action en justice dans les cinq ans à compter de la date des faits afin de voir la responsabilité civile de l’auteur de l’abus engagée. La juridiction pourra ordonner des mesures préventives et d’urgence. Elle a également la faculté de condamner l’auteur de l’abus au paiement d’une somme forfaitaire, ou calculée en fonction des préjudices subis ainsi que de prescrire l’affichage ou la publication de la condamnation en ligne. Toutefois, il convient de bien analyser la situation avant de saisir la justice, car en cas de procédure abusive, le demandeur peut être condamné à une amende fixée au maximum à 20 % du montant de la demande de dommages et intérêts ou 60 000 €, en l’absence de demande de dommages et intérêts. De quoi décourager les PME qui n’ont pas les moyens de supporter cette condamnation en cas d’erreur de leur part.